Parecer
PGFN
nº 957, de 03 de agosto de 1999
(Publicado(a) no DOU de 10/08/1999, seção 1, página 12)
"Dispõe a respeito do IOF incidente sobre o ouro, ativo financeiro ou instrumento cambial."
Despacho: Tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ Nº 957/99, desta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, pelo Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, DECLARO, nos precisos termos do art. 19, II, da Medida Provisória Nº 1.863-51, de 27.7.99, c/c o art. 5º do Decreto Nº 2.346, de 10.10.97, que pode ser dispensada a interposição de recursos e a desistência dos já interpostos nas ações que cuidam, no mérito, exclusivamente, sobre a cobrança, pela União, do IOF sobre o ouro, definido como ativo financeiro ou instrumento cambial, com base no inciso II do art. 1º da Lei Nº 8.033/90, desde que inexista qualquer outro fundamento relevante.
Constitucional. Tributário. IOF. OURO: Transmissão de ouro ativo financeiro. C.F., art. 153, parágrafo 5º. Lei 8.033, de 12.4.90, art. 1º, II.
O ouro, definido como ativo financeiro ou instrumento cambial, sujeita-se, exclusivamente, ao IOF, devido na operação de origem: C.F., art. 153, parágrafo 5º. Inconstitucionalidade do inciso II do art. 1º da Lei n.º 8.033/90. Decisão Plenária do Egrégio Supremo Tribunal Federal: RE nº 190.363-5-RS. Trânsito em Julgado: 24.6.98.
Aplicação da Medida Provisória nº 1.770-49, de 3.6.99, e do Decreto nº 2.346, de 10.10.97. Procurador-Geral da Fazenda Nacional autorizado a determinar a dispensa de apresentação de recursos ou o requerimento de desistência dos já interpostos.
O escopo do presente parecer é analisar a possibilidade de se promover, com base na Medida Provisória nº 1.770-49, de 3 de junho de 1999, e no Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, a dispensa de recursos ou o requerimento de desistência dos já interpostos, em causas que cuidem da cobrança, pela União, do IOF sobre o ouro, definido como ativo financeiro ou instrumento cambial, com base no inciso II do art. 1º da Lei n.º 8.033, de 12.4.90 . Este estudo é feito em razão de decisão plenária do Supremo Tribunal Federal, transitada em julgado em 24.6.98, contrária ao entendimento esposado pela Fazenda Nacional.
2. Várias ações foram propostas por contribuintes contra a Fazenda Nacional, objetivando o não pagamento do IOF sobre o ouro, definido como ativo financeiro ou instrumento cambial, alegando a inconstitucionalidade do inciso II do art. 1º da Lei 8.033/90.
3. A matéria foi examinada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, em grau de Recurso Extraordinário. Para melhor assimilação da matéria, transcreve-se a ementa do acórdão proferido no RE nº 190.363-5, verbis:
"EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IOF. OURO: TRANSMISSÃO DE OURO ATIVO FINANCEIRO. C.F., art. 153, § 5º. Lei 8.033, de 12.04.90, art. 1º, II.
I. - O ouro, definido como ativo financeiro ou instrumento cambial, sujeita-se, exclusivamente, ao IOF, devido na operação de origem: C.F., art. 153, § 5º. Inconstitucionalidade do inciso II do art. 1º da Lei 8.033/90."
4. As razões pelas quais o Pleno do Supremo Tribunal Federal deixou de acatar a posição sustentada pela Fazenda Nacional encontram-se explicitadas no Voto prolatado pelo Exmº Ministro CARLOS VELLOSO, que se colaciona, com o objetivo de esclarecer o tema vertente, ipsis litteris:
O Sr. Ministro CARLOS VELLOSO (RELATOR): - Trata-se de mandado de segurança impetrado por CURTUME AIMORÉ S/A contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM NOVO HAMBURGO, objetivando a inexigibilidade do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, sobre Operações Relativas a Título ou Valores Mobiliários - IOF, quando da transmissão do ouro definida como ativo financeiro ou resgate de título representativo do metal.
A sentença concedeu a segurança para o efeito de autorizar o levantamento da custódia do ouro junto às instituições financeiras, independentemente da comprovação do pagamento do IOF.
A 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou provimento à apelação e à remessa oficial, em acórdão assim ementado:
Daí o RE, interposto pela Fazenda Nacional, fundado no art. 102, III, alínea b, da Constituição Federal, alegando a constitucionalidade da Lei nº 8.033/90.
a) a impetrante não demonstrou a existência de um ato coator, sendo mera abstração a ameaça de violação de direito líquido e certo;
b) "quis o legislador constituinte que o ouro, quando definido como ativo financeiro ou instrumento cambial, fosse passível somente de imposição do ISOF, excluindo-o da incidência do ICMS e do IPI";
c) o ouro, enquadrado em várias hipóteses de incidência, sujeita-se apenas à do ISOF, se enquadrável no art. 153, § 5º da Constituição Federal;
I - tributação ordinária (Lei 8.033/90), que decorre da competência privativa da União (CF/88, art. 153, V); e
II - tributação extraordinária (Lei 7.766/89), que corresponde ao exercício da competência do art. 153, § 5º, da Constituição Federal.
A Procuradoria-Geral da República, parecer do ilustre Subprocurador-Geral Roberto Monteiro Gurgel Santos, opina pelo não provimento do recurso.
O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO (RELATOR) : - A Constituição pretérita estabelecia que o ouro estava sujeito ao imposto único sobre minerais - IUM, nas operações realizadas com o ouro antes da industrialização. Com a industrialização, o ouro se submetia ao IPI e ao ICM: a operação de industrialização, ou a produção de mercancia, tendo por base o ouro industrializado, o ICM.
A Constituição de 1988 inovou: não há imposto único sobre minerais. Em estado natural, ou industrializado, o ouro está sujeito, nas operações mercantis, ao ICMS. Todavia, se utilizado com ativo financeiro, estará o ouro sujeito ao IOF. (C.F., art. 153, § 5º; art. 155, § 2º, X, c). Desaparecida essa condição - utilização como ativo financeiro - submeter-se-á ao ICMS, nas operações mercantis. (José Alfredo Borges, "As operações com Ouro e o regime Jurídico da Repartição da Receita do ICMS ao Município", in Ver. Jurídica da Procuradoria-Geral da Fazenda Estadual - Minas Geral", 13/9).
Com propriedade, pois, escreveu o então Juiz Ari Pargendler, no voto que embasa o acórdão recorrido, que "a destinação do ouro o identifica como mercadoria ou como mercadoria ou como ativo financeiro. A entrada do ouro no mercado financeiro e sua permanência nele lhe assegura esse regime vantajoso: o de ser tributado uma só vez (monofasicamente) e de modo exclusivo (unicamente) pelo Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro Relativo a Títulos e Valores Mobiliários".
Esse regime jurídico do ouro, como ativo financeiro, está inscrito na Constituição Federal, § 5º do art. 153:
§ 5º. O ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, sujeita-se exclusivamente à incidência do imposto de que trata o inciso V do caput deste artigo, devido na operação de origem; a alíquota mínima será de um por cento, assegurada a transferência do montante da arrecadação nos seguintes termos:
"Art. 1º - O ouro em qualquer estado de pureza, em bruto ou refinado, quando destinado ao mercado financeiro ou à execução da política cambial do País, em operações realizadas com a interveniência de instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, na forma e condições autorizadas pelo Banco Central do Brasil, será, desde a extração, inclusive considerado ativo financeiro ou instrumento cambial."
"I - o ouro envolvido em operações de tratamento, refino, transporte, depósito ou custódia, desde que formalizado compromisso de destiná-lo ao Banco Central do Brasil ou à instituição por ele autorizada;
II - as operações praticadas nas regiões de garimpo onde o ouro é extraído, desde que o ouro na saída do município tenha o mesmo destino a que se refere o inciso I deste parágrafo.
§ 2º. As negociações com o ouro, ativo financeiro, de que trata este artigo, efetuadas nos pregões das Bolsas de Valores, de Mercadorias, de Futuros ou assemelhadas, ou no Mercado de Balcão com a interveniência de instituição financeira autorizadas, serão consideradas operações financeiras".
"Art. 4º. O ouro destinado ao mercado financeiro sujeita-se, desde sua extração inclusive, exclusivamente, à incidência do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou Relativas a Títulos ou Valores Mobiliários.
Parágrafo único. A alíquota desse imposto será de 1% (um por cento), assegurada a transferência do montante arrecadado, nos termos do artigo 153, § 5º, incisos I e II, da Constituição Federal."
"Art. 8º . O fato gerador do imposto é a primeira aquisição do ouro, ativo financeiro, efetuada por instituição autorizada, integrante do Sistema Financeiro Nacional.
Parágrafo único. Tratando-se de ouro físico oriundo do exterior, ingressado no País, o fato gerador é o seu desembaraço aduaneiro."
O art. 9º e seu parágrafo único cuidam da base de cálculo dos impostos. O art. 10 reza que "contribuinte do imposto é a instituição autorizada que efetuar a primeira aquisição do ouro, ativo financeiro."
A Lei 7.766, de 11.05.89, dispõe, é bem de ver, de conformidade com a Constituição Federal, § 5º do art. 153.
Registre-se que há os que entendem que a lei referida no § do art. 153, da CF, deve ser lei complementar. Então, como essa lei complementar ainda não foi editada, estaria o ouro submetido, em todas as operações de circulação realizadas, ao ICMS, independentemente de sua destinação (José Alfredo Borges, ob. Loc. Cits.).
É que a C. F., no § 5º do art. 153, não exige lei complementar para definir o que seja ouro ativo financeiro. A C. F., no citado § 5º do art. 153, exige, apenas lei. Reconheço que aqueles que propugnam pela lei complementar apoiam-se em bons argumentos, dado que a C.F. estabelece que cabe à lei complementar regular as limitações constitucionais ao poder de tributar (art. 146, II). Todavia, o que deve ser entendido é que a própria Constituição, no ponto, é que dispôs que a lei definiria o ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial (§ 5º do art. 153, C.F.). Ora, todos sabemos que a Constituição, quando quer lei complementar, expressamente assim dispõe. É dizer, a C.F. expressamente se refere, em certos casos, que lei complementar estabelecerá, ou definirá, ou estabelecerá os limites, etc. No caso, não custa repetir, a Constituição, no § 5º do art. 153, fala em lei, simplesmente.
"Art. 1º São instituídas as seguintes incidências do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativa a títulos ou valores mobiliários:
I. - somente incidirá sobre operações praticadas com ativos e aplicações, de cujo principal o contribuinte era titular em 16 de março de 1990;
II. - incidirá uma só vez sobre as operações especificadas em cada um dos incisos do artigo anterior, praticadas a partir de 16 de março de 1990 com o título ou valor mobiliário, excluída sua incidência nas operações sucessivas que tenham por objetivo o mesmo título ou valor mobiliário;"
Vale transcrever o que escreveu, a respeito, o então Juiz e hoje eminente Ministro do STJ, Ari Pargendler, relator do acórdão recorrido, forte no magistério de Alberto Xavier:
"(...) Fora de dúvida, essa invocação colide com o caráter monofásico e exclusivo do Imposto Sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou Relativas a Títulos e Valores Mobiliários incidente sobre o ouro enquanto ativo financeiro. Fato que nem o artifício de considerá-lo adicional do imposto já cobrado deixa menos evidente. Porque não se trata de um adicional. Em trabalho magnífico, Alberto Xavier demonstrou que essa exigência tem base de cálculo e contribuintes diferentes, diversamente do que acontece com um adicional que sempre tem por base de cálculo o valor do tributo principal e é pago pelo mesmo contribuinte. "Fato gerador da obrigação tributária principal (IOF sobre ouro ativo financeiro)" - escreveu aquele jurista "é a realização da operação de origem, ou seja, a primeira aquisição do ouro por instituição financeira, enquanto o fato gerador previsto no art. 1º, II, da Medida Provisória 160 é um fato absolutamente autônomo e independentemente do primeiro - a transmissão (ou posse) do ouro, o que descaracteriza esta incidência como prestação acessória da primeira. Por outro lado tal incidência, se se tratasse de verdadeiro adicional, teria por base de cálculo o valor do tributo principal (o IOF incidente na primeira aquisição do ouro por instituição financeira), enquanto a incidência prevista no art. 1º, II, da Medida Provisória 160 tem como base de cálculo o valor da operação da subseqüente transmissão do ouro (ou o preço médio da bolsa). Enfim, os contribuintes de ambas as imposições são diferentes, pois enquanto na incidência prevista na legislação anterior o contribuinte é a instituição financeira adquirente, na incidência prevista no art. 1º, II da, Medida Provisória 160 o contribuinte é o transmitente (ou possuidor) do ouro" (IOF - Inconstitucionalidades das Novas Incidências do IOF em Geral e sobre o Ouro em Especial, Revista de Direito Tributário nº 52, p. 97/109).
Daí se segue que, superpondo-se à tributação que a Constituição Federal previu uma só, a exigência nova é inconstitucional. O vício está radicado, basicamente, no art. 2º, III, da Lei nº 8.033, de 1990, que trata como adicional exigência que tem natureza autônoma, num caso ou noutro incompatível com a incidência única e exclusiva do Imposto Sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou Relativas a Títulos e Valores Mobiliários quando tem por objeto o ouro enquanto ativo financeiro.
Voto, por isso, no sentido de declarar a inconstitucionalidade do art. 2º, III, da Lei nº 8.033, de 1990". (fls. 89-90)
Conforme foi dito, o ouro, enquanto ativo financeiro ou instrumento cambial, sujeita-se, exclusivamente, ao IOF, devido na operação de origem (C.F., art. 153, § 5º), certo que o fato gerador desse imposto, na forma do disposto n art. 8º e seu parágrafo único, da Lei 7.766, de 11.05.89, "é a primeira aquisição do ouro, ativo financeiro, efetuada por instituição autorizada, integrante do Sistema Financeiro Nacional" (art. 8º, caput), ou tratando-se "de ouro físico oriundo do exterior, ingressando no País, o fato gerador é o seu desembaraço aduaneiro." (parágrafo único do art. 8º). Ora, estabelecendo da Lei 8.033/90 incidência sobre a transmissão do ouro, enquanto ativo financeiro relativamente às operações subsequentes à originária (Lei 7.766/89, art. 8º e seu parágrafo único), é inconstitucional.
Não há falar em adicional - art. 2º, III, Lei 8033, de 1990 - dado que se trata, na verdade, de nova incidência sobre operações subseqüentes à operação originária.
"O que hoje existe por força da Medida Provisória 160 de Lei 8.033/90 é, pois, uma tributação bifásica do ouro ativo financeiro, que se traduz numa dupla incidência: uma, na primeira aquisição do ouro pela instituição financeira, em que o fato gerador é a aquisição, a base de cálculo o preço de aquisição, à alíquota de 1% e contribuinte a instituição financeira adquirente; outra, na transmissão ou venda do ouro, em que o fato gerador é a transmissão, a base de cálculo o preço de venda, à alíquota de 35% e contribuinte o transmitente, ou opcionalmente, decorrente da simples posse do ouro, tendo por base de cálculo o preço médio de bolsa, à alíquota de 15% e contribuinte também o transmitente. E esta segunda incidência é inconstitucional." (Alberto Xavier, "IOF - Inconstitucionalidade das novas incidências do IOF em geral e sobre o ouro em especial", em "Rer. de Direito Tributário", 52/97).
Assim posta a questão, o recurso é de ser conhecido - letra b. Conhecido o recurso do Supremo Tribunal julga a causa. Tem-se, no caso, a hipótese do art. 1º, II, da Lei 8.033/90: declara a impetrante, na inicial, que possuía, "em 15 de março 143.000 gramas de ouro, registrados como Ativo Financeiro em sua contabilidade." (fl. 3). É dizer, quer livrar-se da incidência do art. 1º, II, da Lei 8.033/90.
Conhecendo o Supremo Tribunal Federal do recurso, repito - letra b - o Supremo Tribunal julga a causa. Julgando-a, dou pela inconstitucionalidade do inciso II do art. 1º da Lei 8.033/90.
Em conclusão, conheço do recurso - art. 102, III, b - mas lhe nego provimento, declarando a inconstitucionalidade do inciso II do art. 1º da Lei 8.033, de 12.04.90. "
5. Dimana da leitura da decisão acima transcrita a firme posição do Supremo Tribunal Federal contrária ao entendimento da Fazenda Nacional. Impõe-se, outrossim, reconhecer que todos os argumentos que poderiam ser levantados em defesa dos interesses da União foram afastados por decisão unânime e trânsita em julgado do Plenário daquela Corte Suprema. Por tudo isso, inevitável constatar a impossibilidade de o Pleno do Supremo Tribunal Federal vir a modificar sua decisão.
6. Nesses termos, não há dúvida de que futuros recursos nesta e em outras ações, que versem sobre o mesmo tema, apenas sobrecarregarão o Poder Judiciário, sem nenhuma perspectiva de sucesso para a Fazenda Nacional. Portanto, continuar insistindo nessa tese significará apenas alocar os parcos recursos colocados à disposição da Procuradoria da Fazenda Nacional, em causas nas quais, previsivelmente, não se terá êxito.
7. Cumpre, pois, perquirir se, em face do sobredito, e tendo por fundamento o disposto no art. 19, II, da Medida Provisória nº 1.770-49, de 3.6.99, e no art. 5° do Decreto nº 2.346, de 10.10.97, é possível e recomendável ser dispensada a interposição de recursos e a desistência dos já interpostos. Ora, os artigos citados têm o seguinte teor:
"Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre:
II - matérias que, em virtude de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, ou do Superior Tribunal de Justiça, sejam objeto de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda."
"Art. 5º. Nas causas em que a representação da União competir à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional havendo manifestação jurisprudencial reiterada e uniforme e decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em suas respectivas áreas de competência, fica o Procurador-Geral da Fazenda Nacional autorizado a declarar, mediante parecer fundamentado, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, as matérias em relação às quais é de ser dispensada a apresentação de recursos."
8. Decorre dos dispositivos legais acima reproduzidos que a possibilidade de ser dispensada a interposição de recurso ou a desistência do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, pode ser exercida pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, mediante Parecer aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, observados os seguintes requisitos:
a) a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional tenha competência para representar, judicialmente, a União, nas respectivas causas; e
b) haja decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em suas respectivas áreas de competência.
9. Examinando-se a hipótese vertente, desde logo, conclui-se que: I) nas causas em que se discute a cobrança, pela União, do IOF sobre o ouro, definido como ativo financeiro ou instrumento cambial, com base no inciso II do art. 1º da Lei n.º 8.033, de 12.4.90, a competência para representar a União é da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, já que se trata de matéria fiscal; e II) a decisão retromencionada foi proferida de forma definitiva pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Destarte, há base legal para o Sr. Procurador-Geral da Fazenda Nacional, com o imprescindível agreement de S. Exa. o Ministro de Estado da Fazenda, dispensar a interposição de recursos ou a desistência dos já interpostos, na situação sub examine.
10. Assim, presentes os pressupostos estabelecidos pelo art. 19, II, da Medida Provisória nº 1.770-49, de 3.6.99, c/c o art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10.10.97, recomenda-se sejam autorizadas pelo Sr. Procurador-Geral da Fazenda Nacional a dispensa e a desistência dos recursos cabíveis nas ações judiciais que versem exclusivamente a respeito da cobrança, pela União, do IOF sobre o ouro, como ativo financeiro ou instrumento cambial, com base no inciso II do art. 1º da Lei nº 8.033/90, considerado, este último, inconstitucional, desde que inexista qualquer outro fundamento relevante.
*Este texto não substitui o publicado oficialmente.